关于公告审查义务是否适用于境外上市公司担保的最权威答复及其余音 | 法与思 · 民商法

【“法与思”编者按】

全国法律人、所有市场交易主体，都在翘首以盼的官方正版《民法典担保解释理解与适用》，新鲜出炉。其意义、影响和关注度甚至可能超出“三胎”政策。因为，若干在担保解释中言而未尽的裁判规则，都需要在起草人撰写的本书中找到最权威的答案。而其中最为重要的，就是上市公司担保，特别是境外上市公司担保的审查义务的限度。本书给出了最权威的答复，但也留下了一个待决的尾巴，“法与思”将就此做简要介绍及分析。

【理解与适用】的官方意见

一、境外注册、境外上市的公司提供的担保，是否适用《民法典担保制度解释》第9条的规定？

起草人认为（以下内容来自本书第151页）：境外注册、境外上市的公司提供的担保，不适用《民法典担保制度解释》第9条的规定。理由是：

1.《公司法》第2条已经明确其调整的范围为中国境内设立的公司，境外注册的公司不属于《公司法》的调整范围，应不适用《公司法》第16条的规定。

2.《涉外民事关系法律适用法》第14条规定:“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。”据此，公司对外担保是关于法人行为能力的事项，根据《涉外民事关系法律适用法》第14条的规定，应适用登记地法律。

二、接受境内注册、仅在境外上市的公司提供的担保，是否适用《民法典担保制度解释》第9条的规定？

起草人认为（以下内容来自本书第150页）：《民法典担保制度解释》第9条中规定的“上市公司”，仅指在境内注册、境内上市的公司，故接受境内注册、仅在境外上市的公司提供的担保，是否适用该条规定，需要解释。由于《民法典担保制度解释》第9条对此没有明文规定，我们的意见是 ，对此问题还需要研究，再通过正式的途径表明最高人民法院的观点。

三、接受境内注册、同时在境内境外上市的公司提供的担保，是否适用《民法典担保制度解释》第9条的规定？

起草人认为（以下内容来自本书第151页）：虽然这类公司在境内注册、在境内上市，但是该公司同时在境外上市，对这类公司是否适用《民法典担保制度解释》第9条的规定，也需要解释。我们的意见是，对此问题还需要研究，再通过正式的途径表明最高人民法院的观点。

【“法与思”观点】

一、已决事项的态度及理解

官版《理解与适用》明确了一点：境外注册、境外上市的公司提供的担保，不适用《担保解释》第9条的规定。此点意味着，对境外注册且境外上市的公司提供的担保，不能直接依据担保解释第9条的规定，以债权人没有审查担保人的公告为由，认定担保合同无效。至于到底有没有效，还需要依据《涉外民事关系法律适用法》第14条的规定，以公司登记地的法律为据，审查是否构成公司的行为能力瑕疵，进而判断担保合同效力。

二、未决事项的悬疑、商业风险与司法态度

官版解释对境内注册，但在境外上市或者同时在境内境外上市的公司提供的担保，是否要审查境外的公告，是否影响担保合同的效力，未置可否，留了一个尾巴，体现了对这一问题的慎重，并为未来的决断预留了接口。

但这对正在进行的担保交易而言，是一个风险无限的大坑。因为，在最终表态之前，各地法院无论是判令担保合同有效，还是判令担保合同无效，都是“正确的判决”——对债权人而言，如果你的担保是“可能有效”的担保，这意味着什么？

这意味着这个担保等于被架空，因为，只要有一个法官、一个法院认为是无效的，这个担保就失去了意义。从这个意义上来说，将无法通过成文法的确定性解决交易效力的确定性问题。

那么，在“未明确表态”到“明确表态”之间的这个漫长时间里，法官应当判令担保有效，还是担保无效？

“法与思”认为，除非有明确的法律依据和法律规定，不能以“莫须有”的认知，判令担保合同无效。主要理由有四：

1.司法解释不能为民事主体设定义务。如果说公司法第16条（规范公司内部治理而非外部交易）借由法定代表人的代表权嫁接了债权人的审查义务，尚且有上位法依据的话；那么，上市公司的监管规定及交易所的规定是用来规范上市公司及其内部人员的，显然不是用来规范债权人的，故要求债权人审查上市公司公告，实际上是“上市公司犯错，打债权人巴掌”——如果我们基于保护境内上市公司股民（本质上保护的方式并未唯此一条）的价值取向而采取此司法政策（也许对上市公司及其高管的处罚甚至是刑罚的效果可能更好），将上市公司自身的公告义务转化为债权人的审查义务的话，亦有情可原。而境外上市公司的股民保护，这个价值取向可能是不存在的——立法者可能不会试图通过损害境内债权人的方式来保护境外股民。

2.要求债权人精通境外上市公司的监管规定，是不现实的，也是不应该的。境外上市公司的公告规定（如果有），也是规范境外上市公司的，而不是规范债权人的。境外上市公司的公告规定，不能构成债权人的法定注意义务。试问，有几个法官、几个专家学者，精通境外上市公司的监管规定？而这种精通的目的，竟然仅仅是为了将境外上市公司的公告和担保合同的效力挂钩？更何况，此种事项，并未在所有国家的上市公司监管规定中都要公告。

3.只有具备法定无效事由，才能认定合同无效。民商法的最基本原则是“法不禁止即可为”，担保行为作为最常见的民事法律行为，在世界各国包括我国的《民法典》当中，从来没有和担保人的公告行为挂钩，成为无效事由。以境外上市公司未予公告，来否定担保合同的效力，于法无据。没有明确的法律依据，就否定一个民事行为的效力，有违法治。

4.司法应当保持必要的谦抑。作为私法的司法，应当严格限定干预及否定私法行为、设定私法义务的边界，除非有明确的、直接的法律依据。

结语：

      境内上市公司担保公告影响担保效力，已经作为一项明确的裁判规则，写入了民法典担保解释，已经也必然对整个担保交易秩序产生重要而深远的影响。这种确定性，将明确转化为一项重要的、普遍的、一般性的交易规则。

      境内注册、境外上市的上市公司担保规则，仍然悬而未决，将影响所以万计的交易、数以亿计的交易金额。我们期待，这项规则也能早日确定，我们也更希望，在此期间，不应当以“可能有”的审查义务，否定担保合同的效力。

      我们更期待，我们的担保制度，是一个安全的、可靠的、通过最优治理方式保障各方当事人正当权益的制度，而不是风险转嫁的制度，或者成为不诚信者逃避责任的通道。

      在这场担保制度的生成过程中，我们每一个法律人、商人，都是参与者和见证者。